“夫妻相互忠实，是婚姻稳定、家庭和睦的主要因素，是子女血缘关系清白的保证，是保护配偶及子女身心健康的需要，是社会稳定和发展的必要条件。”[i]而当下愈演愈烈的婚外第三者插足而导致无过错配偶受到侵害的行为，严重的破坏一夫一妻制，给家庭、子女带来不良影响和毒害，严重影响正常的生产、生活，污染社会风气，甚至助长青少年犯罪，容易导致重婚、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由、伤害、自杀乃至谋杀等刑事案件的发生。面对第三者导致家庭和社会不稳定现象的蔓延，是否应该以法律来追究第三者的责任，对侵害配偶利益的行为制定完善的救济机制，保护受害配偶利益，以维护家庭、社会的稳定是我们所应认真思考的命题。
一、 配偶权概述
对于配偶权的概念，学者们提出了不同的观点，相比较而言，笔者认为杨立新教授的观点更贴近配偶权的本质，即：“配偶权是夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。”[ii]
配偶权植根于夫妻忠实义务。新《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”夫妻间相互忠实，可以说是夫妻婚姻生活一个最基本的要求。婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上依赖于配偶双方的相互忠实。
所谓夫妻忠实，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。广义的忠实义务还包括，不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶方的利益。为了维护婚姻家庭的稳定和保证贞操忠实义务的履行，各国立法大都规定，在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错方可以起侵权诉讼，要求配偶或与之通奸之第三人赔偿其经济上和精神上的损失。[iii]
二、第三者侵害配偶权责任的确立
（一）第三者行为的界定
所谓第三者介入婚姻家庭的行为，是指“婚姻关系存续期间，该合法婚姻关系以外的第三人，在明知对方有配偶的情况下，与其中一方发生不正当的男女性关系，从而导致他人夫妻感情产生裂痕以致婚姻关系完全破裂的行为。”[iv]
对第三者的认定应同时具备以下几个要件：
1．主体要件
第三者行为的受侵害者必须是有合法配偶关系的人。如果是插足恋爱关系的第三者或者未婚同居的性关系，不属于法律上的第三者。因此，第三者只能是与合法配偶一方有两性关系或不正当的其他关系的人。而就第三者本人而言，既可能是未婚的，也可能是已婚有配偶的。
2．主观要件
因对方刻意隐瞒或因其他客观原因而不知道他人有配偶的情况下误当第三者的，在知道对方有配偶后主动退出，不应以第三者论处。唯有明知他人有配偶，却仍然与之发生不正当的关系，即侵害他人婚姻家庭的行为是出自主观故意的，才应认定为第三者。
3．客观要件
即存在这样的客观事实：第三者与有合法配偶关系的一方发生两性或不正当的男女关系的行为妨害了正常的婚姻关系。
4．结果要件
第三者的行为侵害了正常的合法的婚姻关系，而导致夫妻感情产生裂痕，家庭破裂，这是认定第三者行为的本质所在。
(二)第三者行为之违法性
1．第三者侵害配偶权的类型
第三者侵害配偶权的情形根据严重程度的不同可分为以下几种：
（1）通奸，即一方或双方有配偶的男女发生自愿、秘密、临时的两性关系的行为。
（2）姘居，即一方或双方有配偶的男女缺乏长久共同生活目的地临时性同居。姘居与通奸明显不同在于其具有一定的持续性和公开性，通奸则具有临时性、隐蔽性。但两者的本质是相同的，都使配偶身份利益受到损害。
（3）重婚，即第三者与夫妻一方登记结婚或以夫妻名义同居生活构成重婚。重婚是破坏一夫一妻制最严重的行为。
2．第三者行为的侵权本质
以上三种第三者行为类型虽然客观上存在差别，但从根本上讲都属于违反法律禁止性规定的行为。第三者侵害配偶权的行为，对婚姻关系的稳定及配偶一方的利益造成了特定的危害结果，其本质上属于侵害配偶权的违法行为。
第三者的行为严重的侵害了配偶的利益，与一夫一妻制的原则相悖，而且对婚姻家庭的稳定，社会的安定造成严重的影响。首先，我国的婚姻关系是置于法律的保护之下的。婚姻是男女两性为法律确认的结合，一旦成立，法律就赋予了婚姻双方以特定的权利和义务，彼此之间则具有了排他的、特定的身份利益，他人对已经成立的婚姻关系就负有不作为的义务，否则，则可能构成侵权；其次，第三者行为还往往侵害夫妻共同的财产，造成财产利益的损失。如婚内过错方将夫妻的共同财产的一部分交由第三者使用，或者用夫妻共同财产为第三者购买房屋等财产等，使婚内无过错方的财产权受到侵害。
综上所述，第三者侵害配偶权的行为，对婚姻关系的稳定及配偶一方的利益造成了特定的危害结果，其本质上属于侵权的违法行为。第三者问题不再纯粹是一个道德问题，它已上升为一个法律问题。虽然道德对人们在婚姻家庭领域内行为的是非、善恶、美丑、荣辱有一定的评价功能，但是这种评价在改变人们的行为上缺乏直接的强制力。而正是由于道德调整的无力和社会谴责力度的疲软，才导致第三者插足成为一个危害社会稳定的严重问题。因此，有必要确立我国第三者侵害配偶权的损害赔偿机制，以充分保护受害方的合法权益。
（三）确立第三者责任的必要性
“重庆市高级人民法院2006年2月发布的通报显示，第三者插足渐成婚姻主要杀手已成为当前婚姻家庭纠纷案的四大特点之一。在重庆市的婚姻家庭纠纷案件中，离婚纠纷占了大部分。2005年全市受理的呼吁家庭纠纷一身案件达到2.8万余件，其中涉及离婚的案件占了八成以上，而第三者插足或重婚是导致夫妻离婚的重要原因之一。这一情况在重庆是婚姻危机服务中心的一份抽样调查中也得到了印证。该中心自2005年10月开始对咨询者的个案进行抽样调查，通过对280个案例的分析统计发现：由第三者插足引发的婚姻危机或自己充当第三者导致他人家庭破裂的案卷由198例，占了总数的70％以上，从海南省的调查情况看，配偶由婚外情或与他人非法同居而引发的家庭暴力情况相当严重，占了全部家庭暴力统计数据的尽76.7％。”[v]
婚外恋已成为婚姻最大的杀手。当今中国，社会和世人对婚外恋的态度已达到了历史上前所未有的宽容，这的确是有目共睹的事实。而与此同时，婚外恋现象则更显示出一种“嚣张”和“蔓延”之势。“近年来，第三者插足他人婚姻家庭而导致的离婚现象日益增多，其所引发的对家庭稳定、社会的繁荣及道德的严重冲击力己经引起社会各界的关注，对第三者现象再也不能停留在仅仅依靠道德规范的约束。而应寻求法律规制的途径。”[vi]因此有必要确立我国第三者侵害配偶权的损害赔偿机制，以充分保护受害方的合法权益。
三、第三者侵害配偶权损害赔偿责任的追究
(一)我国配偶人身利益保护的相关规定
1950年《中华人民共和国婚姻法》第七条规定：夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女，为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。新婚姻法第四条规定：夫妻应当相互忠实，互相尊重。新《婚姻法》第四十六条规定： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的，(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。在离婚制度中，第三十二条第三款第一项规定：重婚或有配偶者与他人同居的经调解无效的，应准予离婚。
新婚姻法加强了对夫妻关系的保护，规定夫妻应当忠实。不仅禁止重婚，还禁止有配偶者与他人同居的行为。违反夫妻忠实义务的，有可能被诉离婚。另外还确立了离婚损害赔偿原则。婚姻关系因一方的过错行为而破裂的，无过错方有权请求损害赔偿。这为配偶权益的保护提供了一定的法律依据。
新婚姻法与之前的婚姻法相比，完善了夫妻之间的权利和义务的规定，增加了与配偶权益相关的内容，但是笔者认为，在权利内容和性质上都是有欠缺的。
1．新婚姻法损害赔偿制度限于以离婚为前提条件
新婚姻法第四十六条确立了过错离婚损害赔偿制度，在离婚过程中，无过错方可以直接根据该条款提出损害赔偿请求。但是这种损害赔偿是建立在以离婚为前提的。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《婚姻法解释一》）第二十九条规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。如果当事人双方不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求，法院是不予受理的。可见，新婚姻法把对配偶利益的保护限制在一个狭小的范围内，不离婚，受害配偶就不能依据该条款提出损害赔偿。
2．损害赔偿的主体仅限于有过错的一方
《婚姻法解释一》第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。该条款限制了无过错方配偶对第三者的损害赔偿请求权，从而不利于无过错方的利益的维护。
综上所述，新婚姻法只是确立了离婚损害赔偿制度，为配偶权的保护提供了一定的法律依据，但对当下愈演愈烈的婚外第三者插足的侵权行为却未做出相应的规定。受害配偶获得救济的手段是以离婚为前提，而这种规定恰恰使不道德者因法律而得利。由于夫妻双方间复杂的情感障碍，社会的舆论，如果有子女的家庭，为了给子女一个完整的家庭，受害方为顾全大局宁可受一点委屈来维系这个完整的家庭的，受害方往往不愿意离婚或向被判自己的配偶采取法律措施，他们更倾向于用法律手段来制裁破坏其婚姻的第三者。事实上，第三者终止自己的插足行为是挽救婚姻的最大可能。但在第三者插足事件日益严重的今天，就算受害配偶不再去追究过错配偶，第三者的责任，只求还一个丈夫或妻子，还一个完整的家，但就算这样也不能阻止第三者的侵害。这对受害配偶在精神上是一个长久的损伤。因此笔者认为：仅通过这一制度还不能完整的保护配偶利益，如立法能够明确规定配偶权，并以新《婚姻法》为基础，结合民法侵权损害赔偿制度，确立起第三者侵害配偶权的损害赔偿制度，这对保护婚内无过错配偶的合法权益具有重要的意义。
（二）第三者应承担民事损害赔偿责任的范围
第三者侵害配偶权既可能造成财产损失，又可能造成精神上的损害。因此第三者应承担民事损害赔偿责任的范围既包括针对受害人财产损失的返还财产、恢复原状、赔偿损失等，也包括针对受害人精神损害的经济补偿和精神抚慰。
财产损失包括直接的和间接的，主要表现为：一是，婚内过错方将夫妻共同财产用于与第三者消费如购买房屋等。二是，婚内过错方将夫妻的共同财产的一部分交由第三者支配。三是，婚内过错方将夫妻的共同财产赠与第三者。以上属侵犯婚内无过错方的财产权利，第三者应负返还财产，恢复原状，赔偿损失的民事责任。
精神损害，是指由于第三者破坏了配偶身份的纯正和感情的专一，从而导致配偶精神受损的状态。“婚姻以爱情为基础，爱情以性爱为基础，因而，爱情具有强烈的专一性和排他性。”“在夫妻生活中，偶然因一方不愿意而未能发生性关系，这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦，但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。”[vii]第三者的侵害对无过错配偶带来巨大的精神伤害，受害配偶的这种精神痛苦是其他任何权利受侵害时所无法比拟的。因此，笔者认为，第三者侵害配偶权应以承担精神损害赔偿责任为主。第三者的损害赔偿责任，不仅使第三者受到经济上的制裁，也使无过错配偶得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效维护无过错配偶方的合法权益。
结语
我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它是以具有专一性和排他性的爱情为基础，是不可侵犯的。 当婚外第三者行为侵害了他人的配偶权时，受损配偶一方的利益难以得到相应的法律救济。因此我国婚姻立法应从保护婚姻关系稳定的大局出发，建立起完善的配偶权法律制度，明确“第三者”行为的侵权性质，并赋予受害者的赔偿请求权。只有这样才能保护婚姻当事人的合法权益。并进而于维护我国婚姻家庭关系及整个社会的稳定。
