夫妻之间规定一方出轨就要赔对方巨款，这看上去是一桩家务事，法院到底管不管，这让法院的法官很为难。对此，《婚姻法》及其司法解释对此采取了回避态度，这可能也是这一问题在情与法、道德与法、公平价值的博弈让立法者难以定夺。在婚姻法领域，有关忠诚协议的案件一直是所谓“同案不同判”最典型的例子，最高法似乎迟早得给个定论。
案例：上海市闵行区法院2002年受理的原告曾某诉被告贾某某离婚一案就很具有典型意义。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费３０万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾某某发现曾某与其他异性有不正当关系。
2002年5月，曾某向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾某某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。
法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾某支付对方“违约金”30万元。至此，全国第一份支持忠诚协议的判决就这样诞生。
法院支持的理由是：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。《婚姻法》 第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第46条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。
虽然，对违反夫妻忠诚义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。
而贾某某与曾某约定３０万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。
所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
这个判例公布后，在全国法学界引起轩然大波，支持的声音和反对的观点都不绝于耳。两年后，上海市高院发布内部司法解答意见，规定类似诉讼法院不予受理，表明了和闵行区法院不同的态度。
同年，重庆九龙坡区法院审理了一桩引发更大争议的“空床费”案，给法学界带来更新鲜的素材。该案中，夫妻双方约定，如果丈夫在午夜零时至清晨七时不归宿，按每小时100元的标准支付空床费给妻子。在后来的诉讼中，法院支持了妻子这一请求。
实践中，忠诚协议的内容五花八门，当事人的想象力有时甚至逾越法律和公序良俗的范围。比如，协议规定一方出轨，必须净身出户，或者不能探望子女，或者不能提出离婚等等，实践中非常泛滥。这类把出轨方置于死地的规定，有的已经危害了第三人的利益，有的限制了对方的离婚自由，法官应该认定无效。在一些情况下，需要法官综合夫妻订约动机、赔偿数额的比例、责任条款的合法性等方面进行考察，从而认定协议是否有效，这对法官的司法素养和技艺提出很高的要求。
目前为止，忠诚协议仍然是司法留给法官在个案中行使自由裁量的领域，。
权威观点：
婚姻法司法解释三主要起草人、最高院民一庭法官吴晓芳认为：“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许婚姻契约不失为聪明女性的明智选择。”这句话不经意间透露了立法者在法理之外的考虑。那就是，法院认可忠诚协议的效力，可以保护在婚姻格局中处于弱势的女方。这是支持忠诚协议一方所持的重要理由。中国的婚姻法一直被认为是女权本位的法律，有评论者戏称，说白了婚姻法就是妇女权益保护法。
在一段婚姻关系中，女方一般在年轻的时候投入较多，成就男方的财富积累，如果婚姻持续下去，女方可以在老年阶段享受丈夫的财富和其他补偿，长期看双方对婚姻的投入是相当的。如果男方在婚姻中途退出，即便双方没有忠诚协议，法律也会补偿女方为此付出的机会成本，比如在离婚财产分割、家务劳动的补偿等方面弥补女方的损失。
我们撇开女性弱势论，支持忠诚协议一方更有说服力的观点是，协议符合婚姻法的精神，尤其是“夫妻应当相互忠实”的原则。
笔者认为，夫妻忠诚协议合法有效存在着充分的法律依据，《婚姻法》第四条规定了夫妻应互相忠实，另外在第四十六条还规定了存在婚外同居、重婚行为的要承担给付精神抚慰金的责任，从上述规定的法律体系来看，第四条的相互忠实规定在总则中，对整个法律条文的内容起着提纲挈领的作用，而具体的违法行为及后果则规定在分则中，显然，《婚姻法》实际上是确立了婚姻忠诚义务并且规定了严重违法的后果。可以说，婚姻忠诚协议是 《婚姻法》 第四条和第四十六条规定的具体化。
理论角度：
在民事领域，法无禁止即自由。只要不是法律禁止的行为，就不能界定为它是违法的或者说是无效的，婚姻忠诚协议是两个人的“法律”，但这样的法律不是限制了婚姻中的两个人的自由，而是给予了两个人利益的充分保护。因为夫妻关系既然是专一的，那么任何一方就有保护的义务。
需要说明的是，认定协议无效的人往往认为它束缚了婚姻当事人的手脚，并认为婚姻这样的“身份关系”不适用协议约定，但这显然是混淆了法律上禁止性规定的内涵。
律师建议：
在依据婚姻忠诚协议主张赔偿时，当事人需要留意以下几个问题：
1、当事人以婚姻忠诚协议为依据要求对方给予赔偿而不主张离婚的，人民法院不予受理。
这是因为如果双方不离婚，婚内的诉讼只会加速夫妻关系的解体，产生更深的矛盾，而不是改善夫妻关系。并且基于夫妻财产关系的共有性，也使得不仅婚姻关系不再变得信任，就是财产也变得没有保障了。
2、当事人主张依据婚姻忠诚协议要求对方给予赔偿的，应在离婚时一并提出。
《婚姻法》 第四十六的损害赔偿成立的前提是离婚，也就是应在离婚时提出，不得单独提出。我们认为，依据婚姻忠诚协议主张赔偿同样也只能在离婚的时候一并提出。
3、相关赔偿只能向配偶主张，不能向侵权人主张，理由是从合同法的原理来讲，依据合同的相对性，只能要求签订合同的人承担法律责任； 另外最高院的司法解释也直接以法律的形式否定了向第三者主张权利的可能。
总之，婚姻双方在没有具体协议约束的情况下，承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。
一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行，因此这对维护婚姻是有利的。当然，签下协议并不等于给婚姻上了保险。
