徐某与张某系夫妻，育有一男一女，2014年9月1日，双方签订《离婚协议书》，到当地民政部门办理离婚登记。2014年12月，张某在法院提起诉讼，称双方在离婚时，有空调、钢琴等遗漏财产没有分割，有徐某隐瞒的房产没有分割，请求对离婚时未涉及的共同财产依法进行分割。
经了解，徐某与张某婚姻关系存续期间，共有两套住房。2014年4月21日，徐某与其兄签订《楼房转让协议》，约定将徐某的一套楼房以25万元的价格转让给其兄，后来，双方离婚协议中，约定另一套房产归徐某所有，离婚协议没有涉及到徐某转让给其兄的那一套房产。关于转让的事实，并不是买卖关系，是因为徐某欠其兄的款，无钱偿还，以房抵款，签订了名为买卖的转让合同。
张某在诉状中称涉案房屋是徐某在离婚时隐瞒，但有录音证据可以证明，张某在离婚时是知道有该房产的，只是不认可转让给了徐某之兄。
涉案的法律问题主要有以下几个方面：
1、徐某与张某的离婚协议是否包含了全部的夫妻共同财产？或者说，徐某转让给其兄的房产是否属于徐某与张某离婚时的夫妻共有财产？该房产是否属于遗漏的财产？徐某与张某能否对该房产进行再分割?
2、徐某与其兄的转让协议是否有效？是全部无效还是部分无效？
分析及说明：
1、张某所诉的遗漏楼房的所有权已发生转移，房屋不属于张某与徐某的夫妻共有财产。
2014年4月21日前，徐某与张某夫妻关系尚存在，诉争的楼房属于夫妻共有财产。21日以后，楼房归徐某之兄所有。
诉争楼房不是在房产局备案的房产，不能到房产局办理相关的登记手续，属于农村的“小产权房”，该类性质的房产买卖尚受到现行法律的限制，一般说来，小产权房的买卖无效，不受法律的保护。当然，本案中，买卖双方的当事人都是同一个集体所有制范围的成员，是适格的买卖主体，只要不违反其他法律规定，应当是有效的买卖合同。
而问题是，不论买卖是否有效，要看所有权是否发生转移，也就是说，在徐某与张某离婚时，该楼房是谁的？如果是徐某与张某的，就属于遗漏的财产，应当重新进行分割；如果已经不是徐某与张某的，而是徐某之兄的，就不属于遗漏的财产，张某就无权要求重新分割该房产，张某只能先行就该房产买卖、房产所有权问题提起诉讼，待确定楼房权属后再行主张和要求分割(注意：按照属地中级法院会议纪要的精神，法院原则上不对小产权房确权，而只是确定使用权，对基于使用权而提起的侵权之诉可以予以支持)。
该楼房的所有权人是徐某之兄，而不是徐某与张某。不论徐某与其兄之间的买卖转让协议是否有效，也不论是否完成房屋过户登记，只有完成交付就可以认定所有权已经归徐某之兄。理由是：此类房产不是完全的所有权，无法办理房屋登记手续，也无法办理过户登记手续，因为是农村的房产，目前国家没有相关的法律规定进行规范。从农村房产的交易习惯上来看，主要完成了交付，就是完成了所有权的转移。因为这时买受人实际控制、占有、使用、支配，甚至可以处分。买受人享有所有权的全部权能。唯一没有的就是无法办理房产证书，而这不是买卖双方所意愿的，是国家没有相关的规定。房屋所有权权能本身的不完全性并不影响其权能的转移。
徐某与其兄之间的楼房转让协议是否有效也不影响所有权的转让，即使无效，只要完成了交付，所有权也转移了。在本案中，法院不能基于对买卖转让协议效力的认定而直接作出房屋所有权的认定，而是应当通过另外一个独立的诉讼进行解决。对此，法律和一些规范性文件也作了规定。
2、徐某与其兄的转让如不构成善意取得，则无效。
这个问题已经有了明确的答案，如果徐某之兄不能证明该房产是徐某夫妻两人共同意思表示，转让无效，不构成善意取得。因为该房产是徐某夫妻的共同共有财产，而不是按份共有财产。共同共有财产的处分必须经所有共有人同意，否则无效。夫妻共有财产不是按份共有，不能按一人一半计算，其分割只有在离婚时才有意义，也只有在离婚时才按份进行分割。
相关法律规定：
《婚姻法》
第17条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《房地产管理法》
第38条：下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的； （三）依法收回土地使用权的； （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《民法通则司法解释》
第９５条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。
第９６条：部分共有人擅自处分共有财产或者非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿。法律另有规定的除外。
《合同法》
第52条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《物权法》
第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
