根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）：有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住的行为，构成有配偶者与他人同居的要件有四个：1、有配偶者；2、不以夫妻名义；3、须与婚外异性（同性不算）；4、持续、稳定的共同居住。符合这四个要件，构成有配偶者与他人同居的行为。也就是我们在现实生活中经常谈到的“包二奶”问题。“包二奶”并非一个法律概念，对于这种现象，“社会舆论的主要倾向是持否定和反对的态度。人们主要是从伦理道德角度看待问题，认为其违背婚恋道德，是对夫妻一方的不忠，更是对一个和睦家庭的破坏。”有配偶者与他人同居和重婚都是违反《婚姻法》的两种行为，但二者之间有本质的区别： 有配偶者与他人同居属于一种违法行为，与重婚不同，重婚是违反《刑法》的犯罪行为，是指有配偶者与他人结婚或者行为人明知他人有配偶而与之结婚的行为；而有配偶者与他人同居并不违反《刑法》的规定，构不成犯罪。有配偶者与他人同居违反了我国婚姻法的一夫一妻制原则，但还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。因此，有配偶者与他人同居的不能用刑罚的手段进行处理，而只能作为一个民事问题来解决。
在民法上，有配偶者与他人同居是属一种侵害配偶权的侵权行为。配偶权是男女双方因结婚而生之亲属关系，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配。就配偶权的内容来看，具有复杂性，是多种权利基于该种身份关系的合成，包括夫妻之间相互忠实的义务、同居的义务、住所决定的权利等等。有配偶者与他人同居主要是对夫妻之间相互忠实义务和同居义务的违反。夫妻同居，是夫妻共同生活的基本条件，是婚姻的本质义务，是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。夫妻之间相互忠实义务和同居义务是一项法律义务，而非道德义务。侵害配偶权在具备了侵权民事责任的构成要件以后，便应当承担损害赔偿责任。
在夫妻一方与婚外异性存有不正当关系的情况下，无过错方要获得损害赔偿，依据新婚姻法第四十六条的规定必需具备一个前提条件，即过错方与婚外异性已构成 “同居”。这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二条解释为系有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住。”尽管有此解释，但在个案中仍存在对“持续、稳定地共同居住”如何界定的问题。判断有配偶者与他人同居是否达到与婚外异性“持续、稳定地共同居住”的程度，存在一个如何选择比较对象的问题。如果与合法婚姻关系中的持续、稳定的夫妻生活相比，这种同居持续了一年都不能算长；反之与那些偶然的，无固定场所的男女双方的通奸关系和姘居关系相比，这种同居即便不到一个月也不为短。因此，应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求，以及与那些偶然的、无固定场所的通奸、姘居关系进行比较等诸多因素综合起来考虑，不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。笔者认为在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握。这里所指的“双方关系”，显然既包括双方的同居关系，又包括双方在同居前存有的不正当关系。因为双方在同居前存有不正当关系是发展到双方同居的基础。而这种不正当关系的稳定程度如何，可用以判断双方对后来的同居是否持有“持续、稳定地共同居住”的主观追求。同居前不正当关系持续的时间越长、越稳定，越能表明双方的同居是他们在主观上有这种追求使然。
损害赔偿属于民事案件，只能依据民事诉讼规则即“谁主张，谁举证”的原则自行承担举证责任。由于有配偶者与他人同居的行为属道德和舆论否定的行为，登不得大雅之堂，当事人往往是遮遮掩掩，拒不承认，从而造成了取证的困难。当事人往往委托私家侦探进行调查，但这些做法很容易涉及法律禁区，因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这就使得如果采取跟踪、偷拍等涉嫌侵犯他人隐私权的手段取得的证据，一旦被认定在取证过程中侵害了他人合法权益，就会被确认无效。在日常生活中，“包二奶”、“包二爷”这一不良社会现象在某些地方还是存在的。但在司法实践中，真正遇到此类情况诉讼到法院，要求离婚并主张损害赔偿的并不多见，其原因就是因为这类情况取证难。
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