【案情介绍】
王某某与其丈夫刘某某结婚多年，未生小孩。后王某某到医院检查得知患有子宫性不育症。出于抱子心切，夫妻俩决定“借腹生子”，遂雇请年轻女性李某代孕。双方签订合同，约定将夫妻二人的受精卵植入李某体内，待李某生产后，小孩归王某某夫妇所有，王某某夫妇支付李某报酬30万元，并约定了违约责任。后李某顺利诞下一男婴。不料，经过十月怀胎，李某对男婴产生了深厚的感情，其不愿意将孩子交给刘某某夫妇抚养。
【焦点分歧】
对于小孩抚养权的归属，存在两种不同意见。
第一种意见认为，应按照双方之前的合同约定，小孩应由王某某夫妇抚养。
第二种意见认为，小孩是李某所生，应由李某抚养。
【法律评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一，“借腹生子”是指是指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子。在我国现行法律中是被明令禁止的。虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
二，尽管借腹生子为我国法律所禁止，但是对已经通过代孕生产的婴儿，其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，此类支持者认为，通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。笔者认为，应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。
三，双方签订的代孕合同违反法律规定，应属无效合同。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另外，人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。本案中李某经十月怀胎生育男婴，其作为母亲依法享有对小孩的抚养权。
综上所述，笔者认为，借腹生子，代孕者为小孩的生母，享有对小孩的抚养权。
