一、抚养权强制执行的现实问题
2008年4月,《重庆晚报》及各主流媒体刊出标题新闻《谁动了我的抚养权》,文中的第二起案件案情如下:重庆大足张女士非婚生子,尽管法院已判决孩子归女方抚养,但因男方拒不执行,将孩子抱养出去后便销声匿迹,女方只能看着孩子“干瞪眼”,6年与亲生女儿相聚仅一天,生父抱着孩子“东躲西藏”,法院强制执行也多次找不到当事人身影。2003年春节,申请人张女士给执行法官提供线索:孩子生父回家了。执行法官赶到孩子父亲家时,其突然跑掉,销声匿迹。找不到当事人,执行法官只得反复找其亲属,动员提供线索。据法官介绍,他们至少与被执行人的父亲和哥哥谈过不下100次,但都“没结果”。根据我国现行法律,法院强制执行的对象是财物,而不是人。“强制执行一个孩子,这确实是个难题,也是法律的空白点。”对这个问题,重庆一中院和重庆市高院执行庭相关人士表示,张花的这个事情目前还不知如何操作。 这个案件反映出我国目前在夫妻离婚后,子女抚养权归属及实际履行中出现的现实问题。
抚养权是指父母对其子女的一项人身权利,抚养有婚生的抚养与非婚生的抚养之分,在现实生活中由于各种原因的出现与发生,导致父母对子女的抚养权得不到很好的保障。我国《婚姻法》第三十六条规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,对离婚后子女抚养问题也做出了相关规定。基于这些规定,离婚后的子女抚养问题可由双方当事人协商解决也可经由法院调解或判决。离婚后子女抚养权虽经法院判决确定归属,但在履行中却存在这样那样的问题,针对抚养权申请强制执行的案件已不鲜见。
二、法律规定及争议解决
《中华人民共和国民事诉法》第二百二十八条规定:对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。而如抚养权这样的身份权是否可以强制执行,理论界和实践中,存在诸多的争议。
在执行中,存在以下执行争议观点:
第一种观点认为,抚养权案件不属于执行案的受案范围,因为此类案件没有给付内容,执行依据不属于给付之诉的判决,不具有执行内容。
第二种观点认为,执行的标的包括金钱、财物和行为,此类案件的执行标的为行为,所以属于执行案的受案范围。
第三种意见认为,此类执行案件可立案,但监护权和抚养权不可强制执行,被执行人只能自动履行,不自动将孩子交由申请人监护、抚养,只能告知申请人自行领养,若申请人不能领养,法院也不能采取强制执行措施,只能听之任之。
第四种观点认为,该案应严格依照执行依据所确定的行为内容执行,不能变通,而该案的执行标的为行为。由于我国法律不支持对人身进行强制执行,所以若被执行人如不自动履行将交由申请人监护、抚养的行为,法院可对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施。
笔者同意第二种和第四种观点。
首先从法理上分析,执行案件的受理条件,在我国现行法中并无明确的规定。根据一般的学理解释,执行案的受理应该具备以下四个条件:(一)、必须有法律依据。(二)、执行依据必须发生法律效力。(三)执行依据必须具有给付内容。(四)负有义务的当事人拒绝或推托履行生效法律文书确定的义务。针对案而言,具备(一)、(二)、(四)项条件,自不待言。但执行依据是否具有给付内容尚不明确。
从词义解释来看,“给付内容”有两种含义:一是指具有动态价值的特定行为本身,相当于履行、清偿之类的含义;二是指静态意义上的行为所指向的标的,如金钱、财物等。那么,此处的具有“给付内容”是指具体行为,还是行为所指的金钱、财物等?为了界定“给付内容”的内涵,笔者认为,有必要对“给付内容”的渊源进行探析。“给付内容”源自诉讼法理论中判决内容对判决的划分。根据该理论,民事判决可以分为:给付判决、确认判决和变更判决三类。所谓给付判决是指具有给付内容的判决;所谓的确认判决是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的判决;所谓变更判决是指其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。显然,作为此类案件执行依据的判决所确认的监护人,被执行人停止侵权,将孩子交由申请人监护、抚养,不属于确认判决、变更判决,只能属于给付判决。由此可知,在执行该案件受案条件中的“给付内容”的含义是指具体的行为,而不是行为所指向的金钱、财物等。由此,将孩子交由判决确定的监护人监护、抚养的行为,具有给付内容,符合执行案件的受案条件,属于执行案件的受案范围。简言之,本案实际执行的标的,是被执行人讲孩子交由申请人监护、抚养的行为,而不是孩子的人身。强制执行请求事项为“责令被执行人将婚生子某某交由申请人执行人抚养”,即执行标的为“行为”,其法律依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定,“强制执行的标的应当是财物或者行为。”因此,申请人提出对抚养权强制执行的请求事项并无不妥。