人们对“性”一向讳莫如深，“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题。我国法律目前对此尚无明确规定。在今年上半年轰轰烈烈的《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。我国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体？刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。很显然，法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。
言辞激烈的争论
婚内强奸问题不仅使司法机关颇感为难，事实上也在社会中引起了强烈反响。可以这么说，每发生一起婚内强奸案件，只要经由媒体报道，都会在社会上产生不小的冲击波。社会公众、妇联组织、法学理论界对此都议论纷纷，有的甚至慷慨陈词，从所持观点来看，可谓仁者见仁、智者见智，煞是一番热闹景象。
满腹牢骚、义愤填膺的当然是众多的男性，他们不承认所谓婚内强奸的提法，坚决反对将“婚内强奸”定罪。他们认为，“夫妻间的性行为是双方共同的权利和义务，既然婚姻关系存在，就应该互尽义务，不尽义务者，强迫也无可厚非。”“性生活应理解为是从婚姻关系确立之时，就明确了的双方所应负的责任和义务。单方面对婚内性生活说‘不’，不仅有违人之常理，而且也不符合法律所确认并保护的婚姻关系。”还有网友在网上发布帖子时直言不讳地说道：“妻子不肯和丈夫做爱，做什么夫妻？”“自己的老婆都不能干！那还有天理吗？ ”大有性事乃人生第一大事，此事不好干，其他事便不好做的味道。话虽说得粗俗了一点，却倒是直抒胸臆。
与此相对应，绝大多数女性对婚内强奸都表现出深恶痛绝的态度，尤其是一些未婚女性。在她们看来，“强奸”一词是没有“婚内”“婚外”之别的，只要有“暴力”或“强制”就可判断为强奸。“夫妻关系并非性关系，法律保护夫妻之间性行为并非是赋予丈夫强迫妻子与其发生性行为的权利。否则妻子本身的人身权利何在？”“夫妻关系的重要原则是夫妻地位的平等，这种对等性使得夫妻对性生活的要求需要双方的同意和协调，否则，妻子当然可以对婚内的性生活说‘NO’。”“丈夫利用暴力强制妻子发生性关系，是不是对女人性权利自由乃至人格尊严的侵犯？如果这种侵犯不能用国家强制力予以制裁，那么能够用什么样的手段来对侵权者进行惩罚？”“作为一个男人，尊重自己的妻子是最起码的。夫妻之间的性生活应该给双方带来快乐，而不能像动物一样，放纵自己的欲望。”与未婚女性相比，已婚妇女对婚内强奸的否定倾向则略显平淡。这大概是因为身处“围城”，或许会对夫妻生活有更深一层的感悟吧！
也有一些以“公正”自居的人士发表了这样的高见：“丈夫与妻子进行性行为，是在行使自己的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。但丈夫应讲究性爱的方式、方法甚至艺术，违背妻子的意志强行性交是不道德的，会给女方造成一种精神和肉体上的创伤。”基于此，他们认为丈夫强制妻子发生性行为，虽“手段不当”，但“不属非法”。
出乎人们意料的是，作为广大妇女权益的保护者，中华全国妇女联合会在这个问题上也是持上述观点。针对具体案件，它所设的法律顾问处曾解释说：“不能感情用事，因为丈夫违背妻子意愿强行性交，不属犯罪，只是违反社会道德的不妥当行为。”
对婚内强奸问题最有发言权的自然要数法学界的专家和学者了，他们对此所做的分析更具有理性，但所表明的观点亦是泾渭分明。一种意见认为，丈夫能够成为强奸罪的主体。理由是：以强暴、征服为特征的野蛮性关系与现代文明社会格格不入，加大对妇女人格独立和人身自由的法律保护，已成为现代法制的重要价值取向。顺应现代文明发展的要求，法律不能对在婚内遭受性侵犯的妇女袖手旁观、置若罔闻，否则不仅会对妇女的自身健康造成很大损害，对社会也会有很大的危害性。广大妇女会误认为对婚内强奸只能忍辱屈从，势必导致他们对法律的信仰发生动摇。我国《婚姻法》明确规定，夫妻在家庭中的地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即一方无权支配和强迫对方过性生活，即使一方不接受对方的性要求，也不产生任何法律手果。再从我国《刑法》第236条的规定来看，强奸罪的犯罪主体是一般主体，即年满14周岁、具有刑事责任能力的自然人。《刑法》及有关司法解释既没有把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，也没有把妻子排除在强奸罪的犯罪对象之外。因而强奸罪的主体自然包括丈夫，认定婚内强奸，于法有据，于情合理。
另一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。认定婚外强奸，取证相对容易，如物证（精斑）、被害人陈述、证人证言等；而认定婚内强奸，取证的可行性及客观性有待解决，不仅司法操作上难度很大，而且直接危及到家庭和社会的稳定。
众说纷纭，莫衷一是，关于婚内强奸问题的争论仍在继续，至今尚未终结。 可以预见，只要法律没有作出明确的规定，这样的争论便未有穷期。
无法回避的事实
婚内强奸问题尽管在近几年才“浮出水面”，但其在夫妻生活中发生的普遍性却是不容置疑的，国内和海外均是如此。美国学者拉塞尔主持的一项调查表明，24%的美国妇女至少有一次被丈夫强奸或强奸未遂的经历；联合国的一份报告指出，26%的津巴布韦妇女称她们曾经被迫与丈夫发生性关系。在香港，据“和谐之家”总干事提供的数字，近两年婚内性暴力求助个案约占全部个案的四成，比过去有明显上升。目前，香港政府正研究如何补充法例，力图使有关婚内强奸的条款逐步清晰。在台湾，婚内强奸事件也屡有发生。《联合晚报》去年底曾报道过这样一个案例：54岁的甄姓男子因和妻子感情不和长期分房而居，某日凌晨，两人先在住处楼下的车子?壬烫咐牖槭乱耍?但未能达成协议，甄妻欲上楼休息，不料被甄姓男子强拉住要求发生性关系，甄妻放声大喊救命，惊醒女儿下楼察看，甄姓男子方才放手。甄妻事后控告甄姓男子强暴，检察官根据甄妻指控及其女儿的证词，认为甄姓男子意图强暴其妻，遂提起公诉，将案件移送板桥地方法院审理。另据报道，台湾士林地检署最近针对一件妻控告夫强制性交罪之案件，根据妻之指控及妻姊之证词，将夫以触犯刑法第221条之规定提起公诉，后士林地方法院判?Q其有罪。
在大陆，人们的性观念较为保守，在性方面向来颇为含蓄，对婚内强奸更是讳莫如深。正因为如此，在过去，发生在夫妻间的性行为即使有暴力存在，婚内强奸也没能作为一个普遍的法律事实被人们所认知。只是在前述几个案例公诸于众后，才引起了人们对此问题的关注。据一份权威调查资料显示，在4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。很显然，囿于调查中的各种因素，婚内强奸的绝对比例，肯定要比上述数字大得多。另一次由社会学家在全国范围开展的调查表明，女性中有17.5%的人经常在自己没有性要求时为满足丈夫而性交。而在上海的调查表明，在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生。在已发生的婚内强奸案件中，有些还是后果极为严重的。例如，河南省旗县青年农民曹某，某日晚吃罢晚饭，即欲和妻子周某过性生活，妻子感到身体不舒服，便拒绝了丈夫的要求。大男子主义思想严重的曹某欲火难耐，恼羞成怒，强行与妻子同房，妻子骂他，他便用手卡住妻子的脖子，不让周某喊出声来，妻子极力反抗，曹一气之下，照其妻腹部猛踢了两脚，致其肠管破裂，经医院抢救无效而死亡。最后，这一因婚内强奸行为引起的故意伤害致死案顺利审结，被告人曹某被依法判处有期徒刑5年。陕西一男子竟敢不顾妻子反对，公然在室外与妻子强行发生性关系，也被法院以强奸罪论处。
婚内强奸的现实对我国的现行法律提出了严峻的挑战，法律上的空白不能再长久地持续下去了。如何破解婚内强奸这一难题，不少有识之士纷纷献计献策，认为宜走一条情理兼备之路，从实体和程序两个层面对认定婚内强奸的机制进行整合与重构：
在实体上，当务之急是建章立制，由最高法院对婚内强奸作出明确的司法解释，在保护合法婚内性关系的前提下，对婚内确实存在的强奸行为作出列举或概括性的规定，以便于司法部门实际操作。具体可将下列情形认定为婚内强奸：（1）长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；（2）出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；（3）虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；（4）夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分居协议或证人证言的。
在程序上宜把婚内强奸案件纳入刑事自诉范围。强奸罪作为一种严重侵犯人身权利的犯罪，本来属于公诉案件范围，但考虑到婚内强奸的特殊性，可考虑将其纳入刑事自诉范围，实行告诉才处理，并可由法院主持调解。这样既为保护妇女合法权益提供了法律依据，又给被告人以改过自省的机会，对家庭和社会都不无裨益，可谓一举两得。
