【案情】
薄某（男）与宋某（女）2001年2 月登记结婚，于2012年1月协议离婚，约定双方在婚姻关系存续期间个人所负债务由各自承担，并在某公证处对该协议进行了公证。2012年3月，韩某向法院提起诉送，要求薄某、宋某共同承担2010年8月至2011年11月薄某先后九次借款85.3万元。韩某出具有薄某签名借条九份，其中在2011年8月20日和11月30日每天签下两张借条，金额分别为32万和18万。薄某没有出庭参加诉讼。宋某主张上述借款虽然发生在婚姻关系存续期间，但都没有用于共同生活，应认定为薄某的个人债务。为证明该主张，宋某出具了薄某个人声明一份，该声明称其所有欠款都用于赌博，其前妻宋某并不知情。
【分歧】
薄某与宋某婚姻关系存续期间的债务是否应认定为夫妻共同债务？对此，有两种不同意见：第一种意见认为，婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。婚姻法司法解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。既然薄某所欠债务发生在薄某与宋某婚姻关系存续期间，薄某并没有与债权人约定为个人债务，也不存在婚姻法第十九条第三款规定的例外情形，即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此，应当推定该债务为夫妻共同债务，宋某依法应承担共同还款责任。
第二种意见认为，依据婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”判断是否为夫妻共同债务，必须同时满足“在夫妻关系存续期间”和“用于夫妻共同生活”两个条件。虽然借贷关系发生在薄某与宋某婚姻关系存续期间，但薄某声明其借款行为与宋某无关，同时宋某主张其对薄某的借款行为毫不知情，也没有用于家庭共同生活。按照民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。韩某以夫妻共同债务为由要求宋某承担共同清偿责任，应当承当举证责任。在韩某没有证据证明上述借款用于家庭共同生活的情况下，上述债务应推定为个人债务，宋某不应承担共同还款责任。
【评析】
上述两种意见争议的焦点在于：在双方都没有直接证据证明是否是夫妻共同债务的情况下，原、被告双方如何分担举证不能的责任。笔者同意第二种意见，理由如下：
一是从立法的本意来看，按照婚姻法第四十一条规定，夫妻共同债务的认定应当以“是否发生在夫妻关系存续期间”和“是否用于家庭共同生活”为依据。第一种意见将债务是否发生于婚姻关系存续期间作为判断夫妻共同债务的唯一标准，举债行为只要发生在夫妻关系存续期间，就推定为夫妻有举债的合意，并分享了债务带来的利益，虽然有利于债权人的利益，却损害了夫妻中非举债一方的利益。在民法意义上讲，夫或妻都有独立的人格，能够独立对外承担民事责任，不能因为夫妻之间有财产的混同而认定夫妻人格上也混同。
二是从举证责任的分配看，第一种意见在举债一方配偶没有证据证明为个人债务的条件下，将婚姻关系存续期间所负的债务推定为夫妻共同债务，由举债一方配偶承担举证责任与民事诉讼法中“谁主张谁举证”的基本原则是不一致的。在现实生活中，除夫妻合意举债外，夫妻一方是很难知晓另一方真实的负债情况，特别是在夫妻感情破裂时期，当举债一方存心隐瞒的情况下，举债的目的也不是用于夫妻共同生活，而非举债一方很难拿出足够证据证明债务是举债一方的个人债务，由其承担举证责任是显失公平的。
三是从双方所处的地位看，债权人在借贷关系中处于主动地位，尤其是在借款合同签订时，只要债权人明确告知或要求夫妻关系中非举债方签字确认，就可以没有任何争议地认定为夫妻共同债务。既然债权人没有这样做，由其承担该行为的法律后果，推定为举债人的个人债务，具有一定合理性。而举债一方的配偶处于完全被动的地位，如果债权人和举债方有意隐瞒，举债一方的配偶根本不会知道借贷关系的存在，更谈不上有举债的合意和分享债务利益。在这种情况下，由其承担举证责任，会导致权利与义务的不对等，也不利于平等保护当事人合法权益。
四是从司法实践看，民间借贷案件的借款数额较大，且举债一方大多数都不到庭参加诉讼，到庭参见诉讼的债权人和举债一方的配偶在庭审中往往只提供对自己有利的证据，甚至有时存在隐瞒或虚构事实的情况，法官根据当事人陈述和提供的证据认定的法律事实与案件的事实存在一定差距。由法官根据个案的具体情况，合理分配举证责任，而不是把全部举证责任推给债务人及其配偶，更有利于查清案件事实，平等地保护各方当事人的合法权益，进而对规范今后民间借贷行为起到积极推动作用。
本案中，宋某出具了薄某对上述借款用于赌博的声明，同时针对薄某先后借款九次并且有八次借款行为发生在前笔债务未清偿之前的事实，宋某主张是韩某与薄某的故意隐瞒行为。同时，宋某提出如果85.3万元借款用于家庭共同生活，应当存在投资、购置不动产或其他大项支出的事实，短短一年多的时间，一般家庭不可能消费掉这么大一笔钱。因此，本案不应适用婚姻法司法解释（一）和司法解释（二）对夫妻共同债务的推定。在这种情况下，债权人韩某应当依据民事诉讼法第六十四条的规定，对其主张承担举证责任。而韩某并没有证据证明薄某所欠债务没有用于赌博，而是用于家庭生活。因此，不应认定上述债务为夫妻共同债务，宋某不应承担共同还款责任。
