引言
对多数当事人而言，房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。对此，我国《婚姻法》没有进行特别规定。新《婚姻法》实施后，原来司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，不再适用。1虽然最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了离婚时房产处理的若干规则，但其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房产争议问题”2，这些规则在处理纷繁复杂的婚姻房产争议，尤其是按揭房产的分割时未免显得捉襟见肘。同时，房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法的重点，当婚姻法遭遇物权法，其中也似乎呈现出若干不甚清晰乃至矛盾之处。在离婚案件中如何认定按揭房产的归属、如何更合理地分割，已成为当事人争议的焦点和法官断案的难点，也是民众比较关注的问题。
一、问题之提出：典型案例争点透视
案例一：刘某于2000年用按揭贷款购买了一套商品房，支付了13万元首付款，并办理了贷款手续，约定还贷十年每月支付2089元。刘某于2001年取得房屋产权登记，2003年9月与王某登记结婚，对房子进行装修后入住。婚后，双方由于个性差异经常为一些生活琐事发生争吵。2006年11月王某向法院提起了离婚诉讼并主张要求分割该房产。王某认为在结婚时自己参与了对房子的装修并投入了好几万的个人婚前积蓄，且在婚后两人共同为该房子还贷三年多，所以该房产应是夫妻共有财产，要求分割；而刘某则认为，房子是自己婚前购买的财产，且自己取得了房屋产权登记，应属婚前个人财产，且房子尚有部分贷款没有还清，因此并没有完全取得所有权，房产不能予以分割。双方都同意离婚但对该房产的分割始终无法达成一致意见。法院对此案的当事人也是多次调解仍不奏效。
案例二：李某与张某于2000年为准备结婚购置房子，当时是以李某的名义按揭购买了一小户型房子，且由李某支付了15.8万元的首付款，之后双方领证结婚。于2001年3月取得房屋产权登记，房产登记于李某名下，同年5月双方花费7万元对房子进行了装修。在2005年两人领取公积金中期还贷20万，其余贷款也在2006年初全部还清。2006年底因出现第三者，李某与张某夫妻感情破裂，到法院起诉离婚。李某主张房子所有权属于自己，同意对共同还贷款部分归还12万给张某。张某不同意李某的主张，认为房子除了首付外，其他按揭还贷都是在夫妻婚姻存续期间归还，自己对房子的取得作出了很大的贡献，且根据最近几年房产市场，此房产增值很快。张某愿意支付首付款的本金及利息的一半给李某，同时提出申请对房子的估价之后再由双方平均分割。双方据理力争毫无调解意向，法院对此房产的分割也颇感棘手。
婚前一方利用银行贷款购房，婚后双方共同还贷，离婚时尚未还清银行贷款的按揭房产能否分割？财产分割中按揭房屋的权属如何认定？作为婚前财产的按揭房屋婚后增值如何处理？这是上述典型案例争议的焦点所在。事实上，由于婚姻状态的多样性以及按揭房屋涉及法律关系复杂、现实交付房屋和取得房屋所有权存在时间差、按揭贷款合同的履行期限长等因素，离婚案件中按揭房产分割的情形十分繁复。但无论何种情形，所涉及的都不外上述三个核心问题，解决了这三个问题，各种离婚按揭房产分割的情形都可迎刃而解。
二、问题之展开：裁判观点分歧梳理
关于此类案件，全国各地“同案不同判”的现象已屡见不鲜。究其根源，在于离婚诉讼中按揭房产的的归属与分割是一个综合性的法律问题，不同的裁判者出于对不同法律制度或者原则的逻辑固守，就会得出不同的结论。
（一）关于分割抑或搁置不同观点
对于尚未还清贷款的按揭房产，在离婚诉讼中能否分割，理论上存在两种观点，实践中也有相互矛盾的判例支持。如果不能分割，自然也无需讨论如何分割，对这一初始问题的不同回答，会立刻导致问题处理的不同走向。
一种观点认为不能分割。理由在于：当事人在付清全部房价款之前，对按揭房屋还未取得所有权，还款的过程实质上是一个所有权回赎的过程。此外，根据《合同法》的规定，债务的转移需经债权人同意。如果法院的判决变更了按揭房屋的产权人，银行作为贷款合同的一方，有权以变更后的产权人不具备借款合同中规定的还款能力为由拒绝办理转按揭，导致法院的判决最终无法执行，这对于法院、银行、当事人来讲，都是一个极其尴尬的结果。3在法律规范上，这种观点的主要依据是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》（下称“《婚姻法司法解释二》”）第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定。4
另一种观点认为当事人只要进行了房屋权属登记，尚未还清贷款就不影响按揭房产的分割。理由如下：依物权的取得规则，作为不动产的房屋自权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一个期待权，而是只有一个既得的所有权。5虽然按揭房屋上存在银行抵押权，但这并不影响按揭房屋作为共同财产在夫妻之间进行权属分割。此外，因为已经有了房屋对于银行债务作了充足的抵押担保，所以判决夫妻任何一方作为名义还款人，都不会影响银行的信贷利益。因此，《婚姻法解释二》第二十一条的规定已无法适应司法实践的要求，不能解决法官公正处理该类争议时的法律适用问题。面对该类争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不得拒绝裁判。6
（二）关于独有抑或共有的不同意见
对于一方婚前按揭贷款的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，可以推出：婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。7公正处理这一问题的难点是，该类房产究竟是何时“取得”的？
意见一：以取得权属登记的时间为区分婚前、婚后所得的时点。不动产物权登记对不动产物权变动的效力，有登记对抗主义和登记生效主义两种基本立法体例。8我国《物权法》采取登记生效主义，其第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此，购房人取得房屋所有权的起算时间是房屋权属登记之日，只有在房屋权属登记后，购房人才取得该房的所有权。依照这种意见，只要房产的权属登记系一方在婚前取得，该房产即为该方的婚前个人财产；如权属证书系在双方结婚后取得，则该房产系夫妻婚后所得，为双方的共同财产。9
意见二：夫妻之间，可以办理按揭手续的时间作为区分婚前、婚后所得的时点。房屋是一方婚前交纳首付款按揭购买的，即使按揭房屋是在婚后才取得房屋权属登记，但房屋的所有权是在签订购房合同时就已经确定下来。依照这种意见，一方婚前支付首付款办理了按揭手续，权属登记在该方名下的，无论房产权属登记系婚前取得还是婚后取得，均系该方的婚前个人财产。10
意见三：按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为按揭人所有权的取得时间。当权属争议仅在夫妻之间发生时，没有对世性问题，在也不存在善意第三人的情况下，登记生效主义在夫妻财产关系领域显得多余。对于不动产而言，其实自实物交付时起，不动产所有权就已经开始移转，只是尚未达到圆满。无论把取得所有权的时间设定在所有权移转之初（现实交付），还是在所有权移转终了（权属登记），与物权变动理论也没有根本的冲突。11
（三）关于孳息抑或其他的不同认识
按揭房屋为婚前个人财产，婚后夫妻共同清偿贷款，房屋增值部分能否作为共同财产分割？这一问题的答案涉及到千家万户，影响着人们对生活的预期。
第一种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，按揭房产的增值部分应该作为夫妻共同财产，由双方平均分割。12就其理由而言，又有两种。一种认为一方婚前按揭房产在婚后的增值属于孳息的范畴，参与共同还贷的一方对房产也投入了相当的时间、精力共同经营和管理。根据权利义务相一致，夫妻双方均有获得此收益的权利。另一种意见则认为，一方婚前按揭房产婚后的增值，属于一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产，由夫妻双方共享。13
第二种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，婚后增值部分应认定为夫妻共同财产。但对于该部分的分割，不能拘泥于共同共有的平均分割，应按照双方出资的比例对增值部分予以分割。14
第三种意见认为，一方婚前的个人财产，无论其增值贬值，都是其价值形态的体现，万变不离其宗。一方婚前按揭购买的房产，即使婚后双方同还贷，其增值也只是一方的个人财产，不能当作夫妻共同财产进行处理。15
第四种意见认为，由于房屋是一方的婚前个人财产，因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人。但考虑到另一方对该房屋的保值、增值有一定的贡献，因此，应当由房屋所有权人就婚姻关系存续期间的房屋增值部分对另一方进行适当补偿。16
三、问题之厘清：法理求索与制度调和
（一）尚未还清贷款的按揭房产能否分割
要厘清尚未还清贷款的按揭房产能否分割的问题，对于按揭本质的认识至关重要。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人(按揭人)将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。17从本意上看，按揭的法律构成具备这样的特点：特定财产权利转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。我国至今尚未在法律中对按揭进行定性规定。金融实践中，习惯将银行开展的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”，指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。18
对于我国“按揭”的性质，学界莫衷一是。不少观点认为按揭从性质上而言属于让与担保。19此外，还有抵押、准抵押、以及抵押与质押的结合等不同观点。20按照国内各银行按揭贷款实际操作程序和“按揭”房屋登记程序来看，在我国立法对按揭这样一项特殊的担保制度进行规定之前，笔者赞同按揭是权利质押和抵押的结合。对于尚未建设或者正在建设的房屋或其他建筑物，购房者于房屋建成并进行产权登记前，仅拥有向开发商请求交付房屋的债权，而以此债权向银行贷款设定质押更符合我国现有担保法的规定。而当房屋建成并进行了权属登记后，现房按揭就不过是以按揭之名，行抵押之实而已。
可见，按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。21“中国式”的按揭制度与英美法、香港法中的按揭和大陆法中的让与担保制度都有所区别，并不存在将购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。按揭人只要取得了房产的权属登记，就对按揭房产拥有了所有权，是否还清了银行按揭贷款与是否取得按揭房产的所有权并不等同。而在离婚诉讼中，真正的问题在于按揭房产的权属是否已经确定，而不是因取得房产权属而承担的债务是否已经完全清偿。在夫妻一方或双方已经取得按揭房产权属登记的情况下，没有理由限制该房产作为共同财产在夫妻之间进行分割。
至于银行的信贷利益保障问题，也与按揭房产的权属认定有关。如果按揭房产系一方的个人财产，那么其对银行的债务自然为一方的个人债务，无需在离婚婚时进行处理。如果该房产系夫妻共同所有，银行拒绝办理转按揭的手续也没有理论依据。首先，共有房产的债务人是夫妻双方，并不是产权证上名义产权人或还贷人。银行不能以未经债权人(银行)同意而变更债务人(名义还款人)为由拒绝办理转按揭手续。其次，以夫妻任何一方作为还款名义人都不影响房屋作为抵押财产对债务进行担保。第三，根据夫妻对婚姻存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚当事人任何一方要求还贷。22在不能还贷的情形，银行可以实现其抵押权，利益并受到实质上的影响。
此外，考虑到按揭贷款合同的履行期限一般都比较长，动辄数十年，如果不能对按揭房产进行分割，那么在如此长的时间内，按揭房产的所有权始终处于不确定状态，必将不利于定分止争、物尽其用。23
因此，在离婚诉讼中，对于已经取得权属登记的按揭房产，即使尚未还清银行按揭贷款，也不能将其认定为尚未取得所有权而不将其作为夫妻共同财产进行分割。一方按揭购房，其与银行之间形成的是以所购房产为担保的债权债务关系（如果婚后配偶一方参与共同还贷，则是以夫妻共同财产清偿夫妻一方的婚前个人债务，离婚时应由权属一方给予补偿），不妨碍按揭房产的权属确定与分割。事实上，上述上海高院和江苏高院的有关解释也是肯定此种观点的。
（二）按揭房产权属取得时间如何确定
以权属登记的取得时间作为区分按揭房产是婚前所得还是婚后所得的时点，是严格按照法律规定推导出的答案。可以说这种推导在逻辑无懈可击，在适用上也十分简洁明快。但由于多方面原因，从签订房屋买卖合同到房屋权属登记还存在有较长的时间差。购房人进行房屋权属登记时，仅享有申请的权利，能否登记成功以及何时登记成功，既与登记机关的工作效率有关，也取决于相关各方当事人的配合。许多房屋由于非购房人本身的原因，无法及时甚至永远无法办妥权属登记。如果机械遵守登记生效主义，以权属登记时间来判别财产性质，等同于把按揭人的财产置于由偶然性因素左右的不确定状态，其唯一也是致命的问题在于其可能得出有失公允的结论。对于不同的当事人，可能仅仅因为办理房产权属登记的时间差异就导致了财产性质的不同，还可能出现一方完全没有出钱却仅因为结婚登记就成为房屋共有人。这不仅让一般民众难以接受，也有违婚姻立法确立个人财产的初衷。在这种情况下，如果仍然坚持让现实适应理论，那就是典型的削足适履。24
追溯不动产物权登记的立法目的，即在于维护交易安全，保护第三人的利益。物权法的公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现，从而使第三人可以通过公示获悉不动产权利的性质与归属。25在离婚诉讼中，分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。对于讼争房屋的事实及权利状态，夫妻双方都是清楚的。按揭房屋的分割争执的焦点只是在于，购房人取得按揭房屋所有权的时间是不是必须等同于取得权属登记的时间26。显然，从不动产公示制度设计的目的来看，登记生效主义在夫妻之间并无坚决贯彻之必要。
前文就此问题的第三种意见认为，按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为按揭人所有权的取得时间。这正是一种对登记生效主义在夫妻间的适用进行弱化的努力，但遗憾的是并不彻底，无法从根本上避免有失公允的结果的出现。因为，房产的交付往往也需要一段较长的时间，极有可能跨越结婚的时点，无法避免一方婚前按揭，但却是在婚后交付的情形。
我国《物权法》第二十八条至第三十条规定了不动产物权登记生效的若干例外，如规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。鉴于房屋产权登记仅仅只是不动产对外公示和取得政府担保该所有权归属的方法，不动产物权的登记时间不应影响不动产物权业已确定的归属。在婚前一方签定购房合同，也办理了相应的按揭手续情形下，该买卖合同的双方主体业已明确，对售房人享有请求交付房屋、办理产权过户的权利也已经明确。为避免有失公允的结果出现，笔者认为，在夫妻之间，一方婚前按揭贷款的房产应当以办理按揭手续而非以房产权属登记的取得作为所有权取得的判断时点，这应作为《物权法》登记生效主义的相关规定在适用上的又一个例外。只要夫妻一方在婚前按揭购房，且房产权属登记在该方名下的，无论该方的权属登记系在婚前取得还是在婚后取得，都应认定房产系该方的婚前个人财产。
(三)按揭房产婚后增值部分如何处理
《婚姻法解释二》虽规定婚姻关系存续期间一方用婚前个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。27但是，按揭房屋是否可以视为个人财产投资则值得商榷。因为房屋具有两栖性，既可以作为消费品，也可以作为投资品。28在实现生活中，大多数普通居民购买一套房产只为居住使用，非为投资盈利，扩大认定按揭房产增值为投资收益十分牵强。
那一方婚前按揭的房产的增值是否孳息？在外国（地区）立法例中，不乏一方婚前财产在婚后所取得的孳息为夫妻共同财产的规定。如台湾地区2002年修订的民法第一千零一十七条规定：“夫或妻婚前财产，于婚姻关系存续期间所生之孳息，视为婚后财产”。王泽鉴称其立法目的为“为保障他方配偶之协力，及日后剩余财产之分配”。29然而，所谓孳息是指从原物中所出之收益，虽然出自原物，但独立于原物，其与原物乃是二物而非一物，如母牛与小牛，果树与采下之水果。而房产的增值部分并不独立存在，在所有权人未进行房产转让的情况下，增值部分一直处于一种期待利益的状态。即使转让，也只是其价值形态发生变化，不存在新产生的独立之物。因此，所谓“增值”部分并不是孳息。30可以与之对照的是房产的租金，租金独立于房产或其价值形态，属于房产的孳息。
一方婚前房产在婚后的增值既不同于投资收益，也不是孳息。假如将这一部分财产认定为夫妻共同财产，势必会出现这样的结论：婚前个人所有的房屋，经过一段时间（排除添附等情形），该房屋中出现其他人的权利，而这一结论显然与现行立法相悖。事实上，最符合逻辑的解释是一方婚前房产在婚后的增值仍属该方的个人财产。诚如最高人民法院副院长黄松有在《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》中所指出：“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓万变不离其宗，故应当认定为一方的个人财产”。但令人疑虑的是，夫妻一方参与共同还贷，直接导致了其在婚姻存续期间的投资机会、投资规模以及生活品质受到一定的限制和影响，如果把房屋房产增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视，也显失公平。综合而言，承认一方婚前财产在婚后的增值仍属一方的个人财产，但因对方对于房产的增值有贡献，因而特别规定一方给予对方适当补偿的思路在遵守我国作为大陆法系国家所奉行的一物一权主义的前提下，在夫妻之间较好地实现了利益平衡。31
房产的价值受市场因素影响，既可能增值，又可能贬值。在增值的情形下，非权属一方有权分享增值，那在房产贬值时，是否也要分担损失？否则其仍享有共同还贷及装修部分的补偿请求权是否导致新的不公？事实上，一方参与还贷、装修等，对房产均是贡献，此种贡献不因房产增值抑或贬值而影响其定性。在房产增值的情形，基于衡平的考虑，法律可特设依贡献分享增值的请求权。在房产贬值的情形，参与还贷、装修的一方不过是取回与其先前之付出相符的应得补偿，并不存在可以苛责该方而要求其分担损失的理由，这看起来不甚对称，然而却并无不公。
至于如何补偿方为“适当”，应先处理添附补偿问题。房产装修依物权法理论应为添附。在不动产添附中，主物是不动产，添附之物归属于不动产所有权人，其与添附之物的原所有权人之间再进行价款补偿的清理，这基本上是各国民法通例。在房产属婚前一方所有，双方共同装修的情形下，添附之物的权属消灭，随房产属于一方所有，但离婚时权属一方应给予另一方装修金额一半的补偿。我国《物权法》最终没有规定添附制度。32最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十二条规定：“婚后八年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。”笔者认为，本条司法解释虽已失效，但其对婚前一方所有的房产进行装修部分在离婚时的处理仍然具有指引意义。在处理添附之后，对于房产的增值部分，双方对此不能达成协议的，可对离婚时的房屋市场价值进行评估，评估后的价值与购买时价值之间比率作为房产增值率，按补偿额＝（共同偿还按揭贷款数额＋共同装修款数额）×房产增值率×50%的方式由权属一方给予补偿。
四、问题之解决：法律适用与立法建议
法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就是“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依*自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。33在离婚按揭房产分割纠纷中，关于共同还贷、共同装修以及房产增值的三个补偿请求权，从性质而言均是对他人之物的请求，而不是对自己之物的请求，故不是物法上的分割请求权，而系债法上的请求权。衡诸四大债因，可以解释为默示约定或不当得利。若在当前立法中无法找到直接规范，应依诚信原则予以裁判。那种把夫妻共同还贷的资金、装修投入等作为夫妻共同财产在离婚时进行分割的裁判，至少在请求权基础上是不当的。34因为，离婚时的财产分割以财产尚存为前提，对于已经消耗的财产，是无从分割的。就统一司法尺度，维护司法权威而言，应制定相应的司法解释，为法官裁判提供直接、具体的依据。
综合前文的分析，提出如下立法建议：离婚时尚未取得权属登记的按揭房产，不能进行分割，可以暂时判归一方使用；已取得权属登记的按揭房产，可以进行分割。对于一方婚前按揭、婚后共同还贷的房产，只要是一方在婚前办理按揭贷款，权属登记在一方名下的，除有证据证明双方就该按揭房产之权属另有约定外，无论权属登记系在婚前取得还是婚后取得，都应认定为系一方婚前的个人财产，婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。同时，婚前一方按揭购房贷款形成的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于存在共同装修等添附情形的，权属一方应当予以补偿。房产有增值的，权属一方应按照双方投入的比例给予补偿。
结语
在社会财产类型日益复杂化和离婚率居高不下的现代社会，离婚财产分割显得尤为重要。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方表示愿意解除婚姻关系，但却为争夺房产而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额的情形。因而，离婚案件中的按揭房产分割，不仅要守望逻辑，而且要以利益均衡作为价值判断标准来调整双方当事人之间的物质利益关系。就此，本文进行了一些粗浅的思考，希望能为此类问题的解决提供一家之言，以供参考。
